Embora o entendimento dos tribunais superiores esteja consolidado há muitos anos, o STF, em fevereiro de 2021, reafirmou a sua jurisprudência através do tema de repercussão geral nº 1124, o qual continua a ser desprezado pelos municípios e cartórios de notas pelo país afora.
A principal força motriz da economia capitalista é a circulação de bens e serviços entre as pessoas, sendo o contrato o instrumento jurídico apropriado para tanto, na medida em que entrega às partes envolvidas segurança e previsibilidade nos negócios celebrados.
A circulação da riqueza entre as pessoas, por outro lado, é importante fato jurídico pelo qual o Estado impõe o sistema tributário constitucionalmente estabelecido, que constitui fundamental fonte de arrecadação dos recursos financeiros necessários para que ele cumpra sua missão.
Ocorre que, não raro, o Estado, atuando por suas partições político-administrativas que o são os municípios, estados e a própria União, concedem a si próprios favores, garantias e direitos que a Constituição Federal não previu e que, de rebate, acabam por onerar, de modo injusto e ilegal, os cidadãos que, na relação jurídico-tributária, enquadram-se como contribuintes.
É o caso – já clássico – da exigência, por milhares de municípios brasileiros, do pagamento de ITBI (imposto sobre transmissão de bens imóveis) supostamente incidente sobre promessas e/ou cessões de direito que são contratadas por documento particular (por vezes chamado de contrato de gaveta), sobre os quais a lei não prevê o pagamento do tributo.
Embora a compreensão da tese jurídica dependa de um certo conhecimento técnico da matéria (como não poderia ser diferente, aliás), o fato é que há muito tempo os tribunais, inclusive a Suprema Corte, entendem não ser devido o tributo em caso de transferência dos direitos de aquisição do imóvel através de contratos particulares sem registro no cartório.
A hipótese é simples: quando o adquirente de um imóvel transfere (por meio de cessão) ou promete vender o imóvel que adquiriu – e desde que não tenha registrado no cartório de imóveis o contrato originário – não poderá o município cobrar dele ITBI por duas transmissões, ou seja, do vendedor originário para o adquirente; e deste para um terceiro.
O entendimento é que o ITBI só incide sobre as transmissões de direitos reais que, para se constituírem como tal, dependem de que os contratos pelos quais foram aqueles adquiridos, sejam registrados no cartório de imóvel.
O STF, em fevereiro de 2021, analisando um caso pelo qual reconheceu existir na matéria controvérsia constitucional dotada de repercussão geral (tema 1124), reafirmou o entendimento que já tinha ela, propondo a seguinte tese jurídica:
“O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.”
Há, no entanto, uma questão que deverá ser atentamente analisada em cada caso prático, que é justamente a concordância (comumente chamada de interveniência) do vendedor originário com relação à transferência dos direitos aquisitivos que foram prometidos no contrato particular, sob pena de pouca relevância a inexigibilidade do ITBI reconhecida pela jurisprudência.
É que caso o vendedor originário (que é quem detém os direitos reais) não intervir no contrato pelo qual o adquirente transfira para o terceiro os direitos adquiridos, esse último não terá ação contra o primeiro para exigir a escritura, dependendo de que o adquirente consiga do vendedor o registro da compra para, somente após, exigir dele uma nova transferência.
E, na hipótese acima, será inevitável o recolhimento de ITBI sobre as duas transmissões.
Porém, caso o compromisso de compra e venda e/ou cessão de direitos tenha sido consentido pelo vendedor originário, na qualidade interveniente, não poderá o município, nem mesmo os cartórios de notas, exigirem o pagamento de ITBI sobre o referido negócio, sob pena de infringirem o entendimento do STF, o que não se admite.
É claro que a constatação final quanto ao cabimento ou não da impugnação da eventual exigibilidade descabida de ITBI dependerá sempre da análise individual do caso, muito mais quando tenha sido a transferência efetivada de modo despreocupado e desacompanhada de orientação profissional adequada, como é imprescindível em negócios imobiliários, dada a complexidade dos mesmos.
De qualquer modo, a simples perspectiva de que o tributo pode não ser devido justifica a análise jurídica do caso, evitando-se que o contribuinte tenha seu direito e seu bolso afanados injusta e ilegalmente.