A nova de Lei de Licitações chega para substituir o conjunto normativo que regulamentava as licitações e contratos administrativos e com a missão de reestruturar as perniciosas relações entre o público e o privado.
Após quase 8 anos de tramitação no Congresso, e diversas idas e vindas, foi sancionada no último dia 1º de abril a Lei 14.133/2021 que estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como seus respectivos Poderes Legislativo e Judiciário, quando no desempenho de função administrativa. Não são abrangidas pela lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, essas cujas contratações são regidas pela Lei 13.303/2016.
Em 194 artigos (26 deles vetados), a nova lei pretende atribuir mais transparência aos procedimentos licitatórios e evitar as famigeradas fraudes e desvios de recursos públicos que constituem um dos principais entraves ao crescimento econômico e estabelecimento de uma cultura verdadeiramente anticorrupção.
Para esse especial objetivo, houve reformulação do tratamento jurídico aos crimes envolvendo a matéria, incluindo-se toda uma nova seção ao Código Penal intitulada “DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”, adicionando-se novos tipos penais aos quais os infratores ficam sujeitos já a partir da promulgação da lei.
Por outro lado, pelo prazo de 2 anos a contar da promulgação, conviverão a nova lei e também aquelas que, ao final do referido prazo, serão por ela revogadas: Lei 8.666/1993 (Estatuto das Licitações), Lei 10.520/2002 (Pregão Eletrônico) e Lei 12.462/2011 (RDC). Desse modo, os contratos cujo instrumento tenham sido assinados antes da entrada em vigor da nova lei continuarão a serem regidos de acordo com as regras previstas nas leis revogadas.
Inclusive, até o decurso do referido prazo de 2 anos, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a nova lei ou de acordo com as leis que serão revogadas ao final dele, desde que a opção escolhida seja indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta.
Quanto às licitações propriamente ditas, dentre as modalidades licitatórias instituiu-se o diálogo competitivo, reservado a situações em que a Administração vise a contratar objeto que envolva inovação tecnológica ou técnica ou, ainda, impossibilidade do órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado, por exemplo. Enxerga-se, nesse ponto, abertura para que startups possam ter nos contratos públicos uma alternativa de atuação.
A nova lei prevê ainda a possibilidade, a critério da Administração, de inversão de fases, ou seja, primeiro a habilitação e, depois, o julgamento das propostas. Tal instrumento é fundamental para minimizar o risco de participação de licitantes aventureiros e sem condições efetivas de fornecimento de bens e/ou serviços, conferindo maior segurança para a Administração quanto à avaliação de propostas.
Embora mantido o regime jurídico-contratual fundado na ideia do interesse público, a nova lei prevê a possibilidade de utilização dos meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem, o que poderá conduzir a uma bem-vinda desjudicialização de conflitos oriundos dessas relações.
No mais, há destaque para os procedimentos de planejamento das contratações e na capacitação dos agentes públicos envolvidos nos processos licitatórios, impondo-se que sejam eles, preferencialmente, servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, assim como tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público.
Certamente tais critérios conduzirão a um ambiente negocial mais transparente e profissional, esperando-se que dele decorra maior eficiência aos processos que, de modo geral, tenderão a ser menos temperados pela conveniência e mais pautados pela efetiva necessidade, uma vez bem estabelecida a responsabilidade pessoal dos servidores e agentes públicos por vícios no processo.
Nessa linha, instrumentos como o estudo técnico preliminar, que constituirá a primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução, assim como a primazia conferida à estruturação dos instrumentos de planejamento e a estimativa de despesa poderão resultar numa mudança de perspectiva quanto às contratações públicas que tenderão a ser compreendidas como meio de negócio e o mercado como parceiro, evitando-se relações perniciosas e duvidosas.
Em linhas gerais, a nova lei sistematiza o regime de contratações públicas, assim como adota diversos entendimentos do TCU sobre a matéria que já vem bem estabelecidos ao longo dos anos e remete a um cenário de maior transparência e de execução de boas práticas na temática de licitações e contratos administrativos.
Enfim, na medida em que restringe a autonomia normativa e de gestão dos demais entes federativos, a nova lei busca uniformizar os procedimentos e positivar entendimentos jurisprudenciais consagrados, o que acaba por criar um ambiente negocial mais previsível e juridicamente seguro, essencialmente na medida em que também possibilita um diálogo com o mercado, privilegiando-se relações profissionais e transparentes, baseadas na lógica econômica de qualidade do produto/serviço versus preço/condições, e sem qualquer outro interesse espúrio que continue a fazer das contratações públicas instrumento de corrupção e evasão de recursos públicos.
Por: Eduardo Pires