No cenário normativo atual – em que o caráter preferencial do depósito é incontestável e em que a carta de fiança bancária e o seguro garantia ganham lugar de destaque chegando ao ponto de serem equiparados a dinheiro, dado o altíssimo grau de liquidez que possuem –, o contribuinte que ostenta situação financeira favorável e possui débitos executados tem que optar, necessariamente, por uma dessas modalidades de garantia.
Deixando de lado as relevantes repercussões econômicas que tais garantias acarretam para o contribuinte executado e a consequente necessidade de repensar o modelo normativo de garantia do crédito tributário atual para conciliá-lo com o plano econômico, há uma questão de ordem prática que causa efetivo embaraço no contencioso judicial tributário: a necessidade de formalização da fiança bancária por meio de documento físico que fica acostado aos autos da demanda executiva até seu desfecho final salvo na hipótese de haver substituição da garantia.
É essa a temática que enfrentaremos nesse artigo adotando postura propositiva com o objetivo de concorrer para o aprimoramento da legislação e compatibilizar o uso tão recorrente da fiança bancária com o a realidade irreversível do processo eletrônico.
Como é cediço, o primeiro passo para a implementação do processo eletrônico no Brasil se deu com a publicação da Lei 11.419/06 no contexto da terceira fase da reforma do CPC/73, cujo foco era conferir maior efetividade e consequente celeridade à tutela jurisdicional.
A despeito da resistência cultural observada em um primeiro momento, das incertezas e insegurança dos operadores do Direito com relação ao acesso à Justiça e à segurança dos dados, os sistemas de informatização foram se aperfeiçoando de forma que o processo eletrônico se espalhou pelos tribunais do país num movimento, conforme já dito, irreversível e compatível com a revolução tecnológica e cultural que a geração atual está vivenciando.
É certo que as execuções fiscais não ficaram de fora desse movimento de informatização do processo judicial. À medida que os tribunais criavam novos sistemas ou aderiam ao uso daqueles já existentes, as demandas executivas passavam a tramitar eletronicamente.
O grande problema é que a carta de fiança bancária, garantia bastante usual em sede de execução fiscal, continuou (e continua) a ser emitida fisicamente pelas instituições financeiras, de forma que é materializada por documento que, à luz do §2º do art. 425 do CPC/15, deve ser mantido em cartório mesmo quando os processos que nasceram físicos são migrados para o sistema eletrônico até que ocorra alguma hipótese de exoneração, oportunidade em que precisa ser desentranhada e devolvida ao banco emissor para que cessem as obrigações provenientes da contratação.
Nos casos em que o processo já nasce eletrônico (demandas mais recentes), a solução para preservar essa modalidade de garantia tem sido escolhida de acordo com a casuística. Há juízes que, a despeito da resistência fazendária, aceitam a oferta da carta digitalizada, mantendo o devedor como fiel depositário, enquanto outros exigem que o documento seja apresentado em cartório.
Seja qual for a circunstância, a conclusão a que se chega é de que se criou uma realidade híbrida em que, a despeito de os processos tramitarem eletronicamente, os autos físicos – ou pelo menos parte deles – precisam permanecer nos cartórios para preservar cartas de fiança, cujas vias originais devem ser entregues à parte executada ao final do processo como decorrência da desconstituição do crédito tributário ou do adimplemento da dívida.
Como a fiança é um contrato formal e deve atender, por isso, a uma série de requisitos legais, para que essa situação indesejável deixe de existir é necessário que o Conselho Monetário Nacional (CMN), órgão responsável por regulamentar a fiança bancária judicial, crie um mecanismo de certificação digital das fianças emitidas pelas instituições financeiras, a exemplo do que fez a Superintendência de Seguros Privados (Susep) no que toca à certificação digital do seguro garantia.
O seguro garantia, a propósito, também é contrato formal à medida que requer proposta escrita que declare os elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco correlato, seguindo-se a confecção da apólice, documento que representa formalmente o vínculo.
Entretanto, como a utilização dessa modalidade de garantia fidejussória no âmbito judicial é relativamente recente – foi introduzida no CPC/736 em 2006 com o advento da Lei 11.382 e, na seara tributária, em 2009, pela Portaria PGFN 1.153 –, quando o processo eletrônico já era uma realidade, a SUSEP teve um cuidado especial no que se refere ao quesito informatização.
Nesses torneios, diversamente do que ocorre com a fiança, o seguro garantia é formalizado em meio digital e a autenticidade da apólice pode ser consultada no sítio da Susep sete dias após sua emissão, garantindo a idoneidade do documento. Em vista disso, não há qualquer entrave para o uso do seguro em processos eletrônicos, sejam estes originais sejam provenientes da migração de autos físicos.
Seguindo esse racional, a proposta que apresentamos é que o Conselho Monetário Nacional crie um mecanismo de certificação digital das fianças emitidas pelas instituições financeiras a fim de que as garantias deixem de ser formalizadas fisicamente, centralizando a consulta de autenticidade em um único portal no qual se poderá ser averiguada, também, a regularidade do cadastro das emissoras junto ao Banco Central do Brasil.
Trata-se de providência muito simples do ponto de vista normativo, que envolve naturalmente um custo, mas que agregaria muito em termos de racionalização da atividade jurisdicional – na acepção mais ampla da expressão que envolve também a administração da Justiça. Afinal não há sentido em manter, nos dias atuais, um acervo de processos que já tramita eletronicamente nos arquivos dos cartórios por conta da inadequação formal de uma garantia tão utilizada como a fiança bancária.
Fonte: JOTA