A maioria dos ministros entendeu que a prática não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. Por oito votos a dois o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no último dia 17 de agosto, em sede de repercussão geral, que não viola o princípio constitucional da não cumulatividade a lei complementar que prorroga o momento de creditamento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente na aquisição de produtos destinados ao uso ou consumo, mas que não são utilizados diretamente no processo produtivo.
No processo analisado, o RE 601.967, o estado do Rio Grande do Sul recorreu ao STF porque a empresa Fitesa S/A pediu o reconhecimento do direito de apurar créditos de ICMS para bens de uso e consumo, independentemente da limitação imposta por leis complementares que estipularam prazo de início do creditamento. A contribuinte questionou o artigo 33, inciso I, da Lei Complementar 87/1996 combinada com a Lei Complementar 122/2006, que determinam que somente darão direito a crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento a partir de janeiro de 2011 e janeiro de 2033.
Para a empresa, ao postergar o início da possibilidade de creditamento, as duas normas restringem a não cumulatividade do ICMS prevista na Constituição Federal. A contribuinte também questionou a não aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal na edição das leis complementares – esse princípio determina que o tributo somente pode ser exigido depois de decorridos 90 dias da publicação da lei que o instituiu ou aumentou.
No entanto, o colegiado não atendeu ao pleito da contribuinte, e o entendimento vencedor foi o do ministro Alexandre de Moraes. Para ele, embora a Constituição Federal tenha sido expressa acerca do direito dos contribuintes de compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão.
Na interpretação de Moraes, o contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização por meio de£ legislação complementar. Por isso, para ele, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade.
“Em resumo, o princípio constitucional da não cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito creditamento relativo a material de uso e consumo ou a bens destinados ao ativo permanente das empresas”, escreveu o ministro em seu voto.
Moraes propôs duas teses. A primeira define que “não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea “c”, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte”. Já a segunda determina que “conforme o artigo 150, III, “c”, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário”.
O relator, ministro Marco Aurélio, saiu derrotado. Para ele, o artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 122/2006, é inconstitucional e viola o princípio da não-cumulatividade. Em seu voto, ele fixou a seguinte tese: “viola o princípio constitucional da não cumulatividade lei complementar a impedir o imediato creditamento de ICMS na aquisição de mercadorias de uso e consumo”. O ministro Edson Fachin foi o único que acompanhou o relator.
Fonte: Jota por Flávia Maia