A controvérsia do devedor contumaz em tempos de pandemia de Covid-19

Incerteza gerada pela decisão do STF no RHC 163.334 lança enormes desafios para a administração tributária em tempos de crise de Covid-19. No dia 12 de dezembro de 2019, no julgamento do RHC 163.334, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento de que a conduta de não pagamento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) próprio declarado configura crime tributário de incidência do art. 2º, inciso II da lei 8.137/1990. Em outras palavras, a escrituração do ICMS em livros fiscais de uma empresa, sem o subsequente recolhimento aos cofres públicos, restou caracterizado como crime.

O referido entendimento consagrado pela Suprema Corte estabeleceu ainda dois critérios essenciais para o enquadramento de um determinado contribuinte no dispositivo legal em questão. A tese fixada frisa que o sujeito passivo, além de estar inadimplente, deve ter agido com dolo e de maneira contumaz.

Com a decisão proferida pelo STF, pintou-se no cenário tributário brasileiro um quadro de incalculável indeterminação e incerteza gerada pela ausência de critérios objetivos gerais capazes de definir com clareza e precisão o que constituiria o dolo relevante para o crime em pauta, bem como o que caracterizaria a conduta contumaz. Como se não bastasse, os Estados iniciaram um processo autônomo de aprovação de leis que definissem o período necessário para a caracterização da contumácia. Exemplificando, temos Lei nº 1.320 de 06/04/2018 de São Paulo que estabelece a passagem de 12 meses, enquanto a Lei nº 7014 de 04/12/1996 da Bahia estabelece como requisito a passagem de 3 meses como critério definidor do inadimplemento contumaz.

Diante desta situação, a porta foi aberta para que os mais diversos Ministérios Públicos estaduais ingressassem com denúncias criminais contra empresários que deixassem de recolher o ICMS.

Todavia, a finalização do julgamento do STF ocorreu em momento no qual não se podia imaginar o que estava por vir, muito antes da chegada da crise mundial causada pelo novo coronavírus (Covid-19). Subitamente, país inteiro se tornou estático, tentando absorver os impactos e conter os danos gerados pelo vírus na área da saúde pública. Por conta do isolamento social, medida recomendada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e adotada pelas nações ao redor do mundo para reduzir a curva de infecções, muitas empresas tiveram uma drástica contração na atividade econômica e, consequentemente, uma baixa extremamente substancial em suas receitas, o que certamente resultará em atrasos relacionados ao pagamento de tributos no período em que perdurarem os efeitos econômicos da pandemia.

Eis então o grande desafio posto para a administração tributária de cada Estado: como serão tratados os empresários que não recolherem ICMS durante o período de pandemia? Frente às já existentes incertezas relacionadas à definição de devedor contumaz, caso o contribuinte declare devidamente e não recolha o ICMS próprio, nos dias atuais, ficará submetido à discricionariedade das mais diversas administrações fazendárias na iminência de sofrer uma autuação? Acima de tudo, isso seria justo?

Diante da caótica situação, destacam-se dois caminhos possíveis capazes de aliviar a pressão sofrida pelos contribuintes; (i) a elaboração de defesas contra eventuais processos penais com base no argumento pela inexigibilidade de conduta diversa e; (ii) a promulgação de leis estaduais afastando a incidência de crime tributário durante o período de duração do estado de calamidade pública gerado pelo vírus Covid-19.

Com relação à argumentação pela inexigibilidade de conduta diversa, define-se tal instituto como uma das hipóteses de exclusão de culpabilidade[1] que a jurisprudência entende ser cabível quando da impossibilidade de pagamento de tributos pela empresa devido a um estado grave de saúde financeira em que poderia se encontrar. Como exemplo, a Apelação Criminal nº 9604301993/RS, Rel. Amir José Finocchiaro Sarti, j. 08.09.98, RTRF – 4ª R., ª 10, n. 32, pgs. 146/150[2] argumenta que quando as empresas estão em situação financeira muito difícil, é justificável a exclusão de culpabilidade se tal sociedade não recolher os tributos devidos no prazo correto, porque não recolher o tributo pode ser a única maneira de manter a empresa operando. Assim, a partir do enquadramento da situação e conduta das empresas como caso de inexigibilidade de conduta diversa, fica afastada a culpabilidade da empresa e, sem culpabilidade, também não há que se falar em condenação penal.

A segunda opção capaz aliviar os empresários reside na atuação legislativa estatal. A proteção dos contribuintes seria atingida por meio da promulgação de leis que afastassem a incidência do crime tributário discutido. Nesse sentido, a legislação teria de suspender as normas caracterizadoras da contumácia, respectivas de cada Estado, pelo período de duração da pandemia e, eventualmente, também durante algum tempo posterior à crise (necessário para a volta das empresas à atividade produtiva regular). Desta forma, ficaria inviabilizada a configuração de crime tributário aos moldes da decisão do STF.

Resta claro que a situação é complexa e que será necessário aprofundar as reflexões capazes de aliviar a situação dos contribuintes com prontidão e segurança. Não se pode ignorar a gravidade da situação enfrentada pelos empresários brasileiros. A crise do Covid-19 será essencial para verificar a estabilidade e a eficiência das autoridades tributárias.
fonte: JOTA
EDUARDO PARENTI
GIULIANA MARUCA
RODRIGO MACHADO

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