O entendimento da pandemia como álea extraordinária precisa ser combatido. Para o bem do país.
A presente pandemia do coronavírus reavivou as controvérsias relativas à alocação de riscos e o consequente reequilíbrio econômico-financeiro nos arranjos público-privados (APPs), que incluem concessões e parcerias público-privadas. O Parecer 261 – assinado conjuntamente pela Advocacia-Geral da União (AGU) e Controladoria-Geral da União (CGU) – pareceu pacificar a questão, ao caracterizar a pandemia como álea extraordinária, responsabilizando, assim, o poder concedente por seus efeitos (salvo disposição expressa em contrário no contrato).
O que se viu na sequência foi uma sucessão de artigos que – salvo melhor juízo – unanimemente elogiam o parecer. Este breve artigo é uma voz dissonante e contundente, apresentando o Parecer 261 como uma aberração jurídica de consequências catastróficas (e bilionárias) para o Brasil.
Com as crises econômicas de 2008/2009 e 2016/2017, diversas empresas buscaram – e obtiveram – o reequilíbrio econômico-financeiro de seus contratos de APP alegando que, apesar de o risco de demanda ser um risco ordinário, a crise havia sido causada grosso modo pelo poder concedente e a empresa não tinha como se precaver, caracterizando álea extraordinária.
Assim, um instrumento focado num contrato específico (artigo 65, II, da Lei 8.666 / 93), o reequilíbrio passou a ser aplicado a algo com efeitos amplos sobre diversos contratos: a crise econômica.
Agora, com a pandemia, esticou-se ainda mais o argumento. O Parecer 261 atribui ao poder concedente o ônus dos impactos da pandemia e das medidas dos entes públicos no esforço para contê-la. Ainda que a princípio não vinculante para a administração pública e restrito a infraestruturas de transportes, a tendência até agora parece ser aplicá-lo amplamente.
Primeiramente, cabe pontuar que não se trata de alocação de riscos (áleas), mas sim incerteza. Risco é de alguma forma previsível e em geral pode ser objeto de seguro, e a principal função de qualquer contrato é justamente alocar risco entre as partes.
Já a incerteza é algo totalmente imprevisível, e a que ninguém deu causa ou contribuiu de nenhuma forma, ou deixou de se precaver. Terremotos, tsunamis e pandemias são incerteza, enquanto guerra e decisões discricionárias do poder público (como rever contrato, desapropriar, construir uma rodovia ou um aeroporto que concorra com o já concedido) são riscos.
Ademais, o fundamento jurídico para o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro da concessão ou PPP está na coletivização do dano: a sociedade pagaria a uma concessão em particular por um dano sofrido por ela especificamente. Isso se justifica em particular face à essencialidade do serviço público prestado e sua inerente exigência de continuidade da prestação.
Ocorre que na pandemia todos estamos sendo afetados, grandes empresas menos que as pequenas, e estas menos que a maioria das pessoas físicas. Os dados sobre as mais de 60 mil pessoas mortas oficialmente, sobre o crescimento do desemprego e fechamento definitivo de micro e pequenas empresas falam por si só.
Parece que veio um terremoto no país todo, e o governo vai pagar a reconstrução das rodovias e aeroportos concedidos – mas não tem praticamente mais país. Qual o sentido de coletivizar o ônus sobre os APPs quando toda a população está sendo afetada, em especial os mais pobres?
Fonte:JOTA